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妻子借种生子，离婚时丈夫能否主张抚养权？

【案情】
   原告张某与被告熊某均系二婚。2007年7月，双方经他人介绍相识谈婚，于2007年8月2日办理了结婚登记手续。婚后，因被告熊某患有不可逆转的无精症导致双方一直无法生育，后多次到南昌有关医院做试管婴儿（人工授精）手术也未成功。为了繁衍后代，原告私自与他人发生关系，并于2011年2月怀孕，2011年11月14日生下一男孩，取名张宝。小孩出生后，被告熊某及其家人对张宝疼爱有加，并按当地风俗习惯为小孩举办了洗澡酒、满月酒等酒席。2013年，双方因家庭琐事发生争吵，并开始分居生活致使夫妻感情破裂。为此，原告张某向法院提起离婚诉讼，要求判决原、被告离婚，小孩张宝由原告抚养。被告熊某对双方离婚没有异议，但认为小孩张宝是自己的婚生男孩，应该由其抚养。后经江西某司法鉴定中心鉴定，认定被告熊某不是张宝的生物学父亲；原告张某是张宝的生物学母亲。

　　【分歧】

   婚姻存续期间妻子与他人发生关系生育的小孩如何处理？被告熊某对张宝是否享有抚养权？对此存在以下争议：

　　第一种意见认为，张宝系原告张某与婚外男子所生，系非婚生子女，与被告熊某不存在血缘关系，被告熊某自始对该小孩无抚养义务及抚养权利，应由原告自行抚养并承担抚养费，且被告熊某可向原告主张小孩出生至今所花费的抚养费等损失。

　　第二种意见认为，男孩张宝系原、被告婚姻存续期间所生，应视为夫妻双方的婚生子女。张宝由谁来抚养应根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》来处理，一方抚养后，另一方应承担该小孩的抚养费。

　　第三种意见认为，男孩张宝虽与被告熊某无血缘关系，但其出生后即与被告熊某形成事实上的抚养关系，属于法律规定的拟制血亲继父子关系，且继父熊某愿意抚养继子张宝，所以张宝与熊某之间的抚养问题，应适用婚姻法对父母子女关系的有关规定。

　　【评析】

   笔者赞同第一种意见，张宝应由原告张某抚养并承担抚养费。

　　本案是一起因妻子违反夫妻忠实义务生育的小孩抚养权之争。婚姻法对于夫妻一方违反夫妻忠实义务而与他人生育的小孩如何处理并没有明确的规定，是否可以认定为双方的婚生小孩或继父子关系也无法律依据。根据婚姻法理论，父母子女关系是指父母、子女间在法律上的权利义务关系，又称为亲子关系。根据血亲形成的性质，可分为自然血亲和拟制血亲的父母子女关系，包括收养形成的养父母子女关系和事实上形成抚养关系的继父母子女关系。自然血亲的父母子女关系是基于子女出生的法律事实而在子女与父母之间形成的法律上的权利义务关系。依出生事实发生期间不同，自然血亲又分为婚生和非婚生的亲子关系。自然血亲的父母子女关系，是因血缘而存在，不能人为解除，除非一方死亡而自然终止，其法律的权利义务关系，在一般条件下，只能因父母合法的送养行为而终止。在婚姻关系存续期间，夫妻互相忠实、互相尊重系法律规定的基本原则，也系社会最基本的道德底线，原告在婚姻存续期间为他人怀孕并生子，其行为违反了法律的强制性规定及社会的善良风俗，依法应予以禁止。对违法生育的小孩，也不能适用继父子关系的法律规定。

　　本案中，虽然被告熊某在客观上具有不能生育的事实，且双方也多次到有关医院做试管婴儿（人工授精）手术未能成功。不论原告出于何种目的，私自与他人发生关系并生子的行为显然违反了法律及道德的基本准则，为法律所禁止。不论该孩子出生后是否与被告熊某存在事实上的抚养关系，被告熊某对该小孩也没有法律上的抚养义务及权利。张宝的亲生父母亲才是其合法的权利抚养人及义务人，该权利与义务只有一方死亡时所终止，不为他人所任意解除。原告张某作为该小孩的亲生母亲，是法律义务上的责任人与权利人。根据司法鉴定的亲权鉴定可知，被告熊某不是张宝的生物学父亲，所以其对该小孩没有抚养该小孩的法定权利。虽然被告主张抚养该小孩，但被告系基于农村继承香火的社会风俗所迫，实属无奈之举。

　　综上分析，笔者认为张宝应由原告自行抚养并承担抚养费；被告对该小孩无需承担抚养费，且熊某还可向原告主张精神损害赔偿及小孩出生至今所花费的抚养费等损失。